Distribución del Riesgo por Demoras en los Contratos de Fletamento a Tiempo y por Viaje

*La influencia de la libertad contractual y las nuevas modalidades del transporte marítimo internacional (ISPS CODE)⁽¹⁾

Por María B. Espiñeira

*Articulo publicado en la Revista Ateneo del Transporte, INSTITUTO DE ESTUDIOS MARÍTIMOS, 2010/11, 22(53) – INDICE

Introducción

El objeto de este artículo es desarrollar los aspectos más importantes que atañen al sistema de responsabilidad por demoras en dos de los contratos marítimos más importantes, el fletamento a tiempo y el fletamento por viaje. En el escenario del transporte marítimo es frecuente encontrar fletadores intimados a abonar importantes sumas de dinero a raíz de haber provocado demoras, y transportistas que también soportan enormes pérdidas económicas por tener sus buques detenidos en los puertos. Como se observará a lo largo de este artículo, el análisis y el conocimiento del régimen de responsabilidad por demoras se vuelve de gran interés para todos aquellos involucrados de alguna manera, cualquiera que sea ella, en las aventuras marítimas, y es por ello también, que lo he elegido como objeto de estudio de este artículo.

Para facilitar su comprensión, y a modo de introducción, comento que a lo largo de él:

(1) mostraremos las diferencias que existen entre ambos contratos para así identificar quién es responsable si se producen demoras en cada etapa de su ejecución,

(2) destacaremos cómo la libertad contractual influye en la distribución de esa responsabilidad,

(3) ejemplificaremos qué elementos tienen las partes para transferirse entre sí dicho riesgo, y finalmente,

(4) pondremos de resalto cómo los avances en las modalidades del transporte internacional, específicamente la ratificación por los países del Código ISPS,⁽²⁾ pueden alterar el equilibrio de los contratos si no se tuvieran en cuenta al contratar un contrato de transporte marítimo internacional.

Por último, el lector encontrará la opinión del autor.

I.- Generalidades

La diferencia principal entre los contratos de fletamento radica en sus diferentes funciones.

Mientras que en el fletamento por viaje,⁽³⁾ el fletante provee al fletador del uso de su buque y su tripulación para realizar un determinado transporte de carga, sin perjuicio del tiempo, pero a cambio del pago de un flete (“freight”); en el fletamento a tiempo,⁽⁴⁾ el fletante pone a disposición del fletador su buque y se compromete a realizar los viajes que éste disponga, dentro del término y de las condiciones contractuales, a cambio del pago de un canon o renta (“hire”).⁽⁵⁾

De lo expuesto, y sin perjuicio de las aclaraciones que haré en las páginas siguientes, se deduce que una vez que el fletador a tiempo tiene el buque a su disposición, tratará de comprometerlo a nuevos contratos de transporte teniéndolo la menor cantidad de tiempo posible inoperativo para que el contrato se torne económicamente rentable y no sufra pérdidas por su demora.

Asimismo, en el fletamento por viaje, generalmente el fletador -o cargador- pondrá en el lugar y en el tiempo acordados la carga que será transportada por el fletante -o transportista-, y cualquier demora antes de comenzar y finalizar el viaje será soportada por el primero, y toda demora que se produzca durante el viaje será soportada por el segundo.⁽⁶⁾

En los siguientes párrafos describiremos las distintas etapas de ejecución de cada contrato de fletamento, y en base a ello, mostraremos cómo se distribuye el riesgo en la demora y su consecuente responsabilidad.

II.- Demora en el Contrato de Fletamento por Viaje

De lo dicho anteriormente se desprende, que el contrato de fletamento por viaje es el típico contrato de transporte de mercaderías. En este contrato, el cálculo del flete depende del servicio prestado por el buque y no se relaciona con el tiempo insumido en cumplirlo, con lo cual la pérdida de tiempo en el mar es asumida por quien recibe el pago del flete, es decir, el fletante.⁽⁷⁾

Tanto en derecho inglés, como así también en nuestra Ley de la Navegación (art. 271),⁽⁸⁾ la división tradicional de responsabilidad durante las operaciones de carga y descarga está basada en la regla “along side rule”, con lo cual la responsabilidad durante el transporte y las operaciones de carga y descarga están en cabeza del transportador hasta “que la carga es colocada al costado del buque”.

Es decir que tradicionalmente el fletamento por viaje se dividió en cuatro etapas durante las cuales, salvo estipulación en contrario, el riesgo por demora estaba siempre en cabeza del transportista.

Las cuatro etapas mencionadas son las siguientes:

1) el viaje preliminar (en lastre al puerto de origen) 2) operación de carga (cubriendo la operación de carga y estiba) 3) el viaje al puerto de descarga 4) operación de descarga.⁽⁹⁾

Ahora bien, la Ley de la Navegación confiere a las partes la posibilidad de apartarse de esa regla tradicional, y los usos del transporte marítimo indican que generalmente se contrata en términos f.i.o.s o f.i.o⁽¹⁰⁾ en virtud de los cuales el fletador carga con los costos y la responsabilidad por las operaciones de carga/descarga a bordo y en tierra. Bajo esa modalidad de contratación, siempre que no haya una cláusula expresa⁽¹¹⁾ en contrario, la regla general es que toda demora ocurrida durante el viaje preliminar (etapa 1) y el viaje hacia el puerto de descarga (etapa 3), será asumida por el fletante del buque (transportista), mientras que toda demora ocurrida durante las operaciones de carga y descarga, será asumida por el fletador (cargador o consignatario).⁽¹²⁾

Para la comprensión de este artículo es de suma importancia definir con precisión cuándo termina cada ua de las etapas mencionadas porque la finalización de cada una de ellas determina el momento en que se transfiere el riesgo.

En tal sentido, la jurisprudencia inglesa ha dicho respecto a la finalización de las etapas 1 y 3:

1. a) Que el buque debe haber arribado (“arrived ship”),⁽¹³⁾
2. b) El Capitán debe haber tendido Carta de Alistamiento Valida⁽¹⁴⁾ “Notice of Readiness” al consignatario, y
3. c) El buque debe estar listo para cargar/descargar de hecho.⁽¹⁵⁾

Dicho de otro modo, sólo cuando los tres de estos requisitos se hayan cumplido, el riesgo en la demora se transfiere del fletante al fletador, quien comienza a ser responsable por las demoras ocurridas durante las operaciones de carga y descarga.

II.I. Tiempo de Plancha o Estadía (Laytime)/Demora (Demurrage)

Continuando la explicación anterior, cuando las etapas 1 y 3 finalizan, conjuntamente con la transferencia del riesgo por demoras al fletador comienza a correr el tiempo de estadía o laytime.

Tiempo de Estadía es un plazo acordado contractualmente para que el fletador (o recibidor) realice y finalice las operaciones de carga y descarga (según corresponda),⁽¹⁶⁾ está incluido en el flete y hasta tanto no termine, el buque está a disposición del fletador.⁽¹⁷⁾

Sólo una vez terminado el Tiempo de Estadía, las demoras ocurridas durante la carga/descarga causarán daños al fletante que serán compensados en la forma de demora (demurrage) o detención (detention).⁽¹⁸⁾

“Demora/Demurrage” es comúnmente definida por la doctrina inglesa como “daños liquidados” o “liquidated damages”, es acordada contractualmente y consiste en una compensación que será abonada por el fletador (o consignatario) al fletante, cuando las operaciones de carga y descarga excedan el tiempo reservado para su realización, es decir que excedan el tiempo de estadía o de plancha.⁽¹⁹⁾

Definiéndola de la misma manera, en nuestro sistema jurídico se la denomina también sobreestadía, y a su naturaleza jurídica se la ha identificado con la propia de una la cláusula penal, es decir, una evaluación anticipada de los daños y perjuicios resultantes de no haber cargado y/o descargado dentro del término de las estadías, prolongando así la permanencia del buque en puerto.⁽²⁰⁾

Para hacerse acreedor de esta compensación, el fletante no necesita cumplir con ningún requisito ni acreditar el acaecimiento de ningún daño. Lo característico es que la misma incluye la pérdida de flete causada por la demora del buque.

Asimismo, una vez que las operaciones de carga y descarga han sido completadas, el riesgo en la demora, por la razón que sea, es transferido nuevamente al fletante del buque salvo que haya alguna cláusula expresa en contrario en el contrato, o que la causa de la demora pueda ser atribuida al fletador (cargador). Al trasferirse el riesgo, el fletante emprenderá un nuevo viaje.

Ahora bien, cuando las operaciones de carga/descarga no han sido finalizadas en el tiempo previsto para ello, el riesgo por todo daño que sufra el buque, ya sea por pérdida de tiempo (por la razón que sea, huelgas, guerras, etc.), como así también por cualquier otro motivo (averías, etc.), será soportado en forma continua por el fletador,⁽²¹⁾ y si ocurriesen, éste deberá compensarlos al fletante (transportista).

El fundamento de esto radica en que si el buque no hubiera sido demorado más allá de lo acordado, se encontraría en alta mar y no habría sufrido los daños que con posterioridad acaecen. Las excepciones serán aceptadas, si fueron incluidas contractualmetne en términos claros, precisos y determinantes.⁽²²⁾ Una cláusula de exclusión ambigua, en muchas jurisdicciones (como por ejemplo la inglesa) no tendrá aceptación.

Vale la pena destacar que nuestra Ley de la Navegación regula la materia de manera supletoria a lo que pacten las partes en su art. 248,⁽²³⁾ de tal manera los usos y costumbres del transporte por agua, local e internacional, indican que rara vez el artículo es de aplicación ya que los contratos de fletamento “tipo” contemplan la responsabilidad por demora y lo hacen de manera bien reglamentada dejando fuera del juego la disposición legal.

II.II. Distribución Voluntaria del Riesgo por Demoras: Cláusulas de Excepción

Teniendo en cuenta que la demora puede ser acordada contractualmente por las partes,⁽²⁴⁾ se pueden incluir cláusulas de excepción al sistema de responsabilidad descrito, y así transferir los riesgos por demoras, durante las operaciones de carga/descarga, al fletante (naviero); y antes de arribar a puerto o al muelle de destino, al fletador (cargador).

Por ejemplo, podría suceder que el buque habiendo arribado al puerto, no pueda arribar al muelle para la descarga por congestión, por no cumplir con los requisitos aduaneros/

portuarios, por mal tiempo, por huelgas en el puerto o de las autoridades portuarias, o por cualquier otra razón, en cuyos casos, como el buque no estaría listo (en el sentido de buque arribado y listo para descargar, mencionado ut supra), el tiempo de estadía no comenzaría a  correr y la demora continuaría recayendo sobre el fletante (naviera) y no podría ser transferida al fletador.

Ahora bien, una de las herramientas con que cuentan las navieras para evitar que lo expuesto suceda, es insertar en el contrato una cláusula del estilo de la que se transcribe a continuación.

Cláusula de Demora inserta en el GENCON 94:

“(…) Si el muelle de carga/descarga no estuviera disponible a la llegada del buque al Puerto, el buque estará habilitado a enviar la carga de alistamiento al llegar ahí, durante los horarios ordinarios de oficina, sea que el buque esté libre de plática o no, sea que esté habilitado por aduana o no. El tiempo de estadía o demora comenzará a correr como si el buque estuviera listo en todos sus aspectos. El tiempo utilizado en mover el buque desde la zona de espera del Puerto al muelle no será contado como tiempo de plancha (…).⁽²⁵⁾

Mediante la inserción de dicho texto en el contrato, el tiempo de estadía comenzaría a correr y el riesgo por demora sería transferido al fletador (cargador) incluso antes del comienzo de las operaciones de carga y descarga. Como se puede observar, confiere grandes beneficios al transportista, especialmente en los charterparties a muelle (Berth).

Por otro lado, en beneficio del cargador, se pueden prever contractualmente que los días de estadía cuenten únicamente cuando las condiciones climáticas permitan la realización de las operaciones de carga/descarga. Así, el GENCON 94 dice:

“La carga será descargada en el número de días corridos indicado (…), siempre que las condiciones climáticas permitan la descarga, y estando los fines de semana y feriados excluidos, excepto que en dichos días se opere, en cuyo caso el tiempo contará como estadía”.⁽²⁶⁾

Para contrarrestar los efectos de la cláusula mencionada, las navieras deberían agregar la frase “weather permitting or not”, o bien “mientras las condiciones permitan la descarga o no”, de esa manera el tiempo de estadía correrá sin perjuicio de que las condiciones climáticas permitan las operaciones de carga/descarga o no.

III.- Demora en el Fletamento a Tiempo [arriba] –

Siguiendo con la metodología de estudio empleada con respecto al fletamento por viaje, dividiremos también el fletamento a tiempo en sus distintas etapas de ejecución, para luego asignar la responsabilidasd por demoras que surge durante cada una de ellas, a cada una de las partes contractuales.

De tal modo, diremos que este contrato a tiempo puede ser dividido en tres etapas:

1) el viaje preliminar (hacia el Puerto de entrega según lo acordado) 2) libre empleo del buque (dentro de los límites contractuales) 3) último viaje (hacia el puerto de devolución) El sistema de responsabilidad por demora funciona de manera distinta en este contrato.

Partiendo de la base que cálculo de la renta (o canon) está estrictamente relacionado con el período de tiempo durante el cual el fletador tiene bajo su control el empleo del buque y sus bodegas, el riesgo por pérdida de tiempo durante todo ese tiempo recae sobre él.⁽²⁷⁾

El fletante no se preocupará por optimizar el empleo del buque, ya que en su caso, él sólo soportará las pérdidas por demoras ocurridas mientras el buque se encuentra bajo su control, es decir en el viaje de preliminar (primera etapa).⁽²⁸⁾

Una vez que el fletador tiene el control de la explotación del buque (segunda etapa), la Ley de la Navegación establece en su art. 236, que salvo que se estipule algo distinto, la renta debe abonarse en forma mensual y por adelantado,⁽²⁹⁾ dando la posibilidad al fletador de exceptuarse del pago del flete cuando por causas que no le sean imputables, no pueda usar el buque y, especialmente, cuando éste tenga que inmovilizarse por más de veinticuatro horas para que el fletante cumpla con sus obligaciones relativas a la conservación de su navegabilidad.⁽³⁰⁾

En la doctrina inglesa se sostiene que el flete debe pagarse en forma periódica, ininterrumpida y por adelantado, y que la única manera que el fletador tiene que exceptuarse de pagar la renta debido a la demora del buque, es alegando y probando alguno de los supuestos de hecho previstos en la cláusula Off-Hire, caso contrario, las pérdidas por demora serán soportadas por él.

La cláusula Off-Hire suele encontrarse en los contratos de fletamento a tiempo y consiste en una excepción al pago de la renta durante determinados períodos en que el buque está parcial o completamente (según lo acordado) inoperativo para el fletador, debido a algún accidente o deficiencia del buque que no le sea imputable. La cláusula se torna operativa por la mera ocurrencia de las situaciones descriptas en ella, sin perjuicio de la culpa del fletante. Si el buque está off-hire, el fletador tendrá derecho a un ajuste en la renta.⁽³¹⁾

Asimismo, durante la tercera etapa del fletamento, es decir durante el viaje de devolución del buque, el mayor riesgo que asume el fletador es la devolución tardía del buque en el lugar acordado en el contrato.⁽³²⁾ Esta devolución tardía puede generar grandes perjuicios económicos al fletante y si se producen, deberán ser compensados por el fletador.

La liquidación⁽³³⁾ de los daños se hará conforme a los valores corrientes del mercado in ternacional.⁽³⁴⁾ El fletador, únicamente se liberará de responsabilidad, si hubiera alguna excepción expresamente incorporada al contrato, con términos claros y precisos, que libere al fletador de devolver el buque en tiempo y forma.⁽³⁵⁾

Las Cortes Inglesas han resuelto que el riesgo en la devolución tardía del buque se transfiere a aquél que debe recibirlo, si el contrato de fletamento contiene una cláusula “sin garantía” o “without guarantee clause”.⁽³⁶⁾ En virtud de dicha cláusula, el fletador no será responsable por la devolución tardía, cuando el tiempo estimado para la duración del contrato y la devolución del buque fue dado en buena fe.⁽³⁷⁾

III.I. Distribución Voluntaria del Riesgo en la Demora: La Cláusula “Off-Hire Clause”

Tal como fue explicado previamente en este tipo de contrato el fletador soporta las pérdidas por demoras del buque durante el viaje, incluso cuando no es culpable y cuando la causa de la misma es atribuible al mismo buque. La única excepción al derecho del fletante a percibir la renta, ocurre en el supuesto del art. 237 de la Ley de la Navegación o cuando habiendo una cláusula Off-hire en el contrato, ésta se torna operativa.⁽³⁸⁾

Debe tenerse en cuenta que varias situaciones pueden contemplarse en la cláusula Offhire y que generalmente las partes modifican las cláusulas standard previstas en los modelos de contratos internacionales.

Hay dos tipos de cláusulas Off-hire, las “Por pérdida de Tiempo Neto”⁽³⁹⁾ y las “Por período”,⁽⁴⁰⁾ en la primera el derecho a percibir la renta se interrumpirá cuando el buque esté demorado y el fletador no pueda utilizarlo para aquello a lo cual el buque esté destinado en dicho momento; en el segundo caso, se interrumpirá en cuanto el buque esté detenido, sin perjuicio de la utilidad real del buque para el fletador.⁽⁴¹⁾

Entre las típicas situaciones que causan demoras al buque y generalmente se contemplan en las cláusulas Off-hire, encontramos las siguientes:

a) Defectos, roturas, deficiencias, o fallas en el casco del buque, en su maquinaria, o equipos,

b) Las reparaciones y operaciones de mantenimiento del buque, incluyendo el dique seco,

c) Todo incumplimiento, cumplimiento defectuoso, o cumplimiento lento, por parte del Capitán / Oficiales / Tripulación del buque, de las instrucciones dadas por el fletador o de prestar los servicios por éste solicitados,

d) Embargo o requisición,

e) Desvío,

f) Huelgas, paros, de las autoridades portuarias y/u otras,

g) Incumplimiento de los requisitos previstos en el Código ISPS.

h) También la cláusula puede decir “cualquier otra causa” o “cualquier otra causa de la naturaleza que fuera”⁽⁴²⁾que cause el funcionamiento defectuoso o el no funcionamiento del buque completo.

Mediante la mera incorporación de la cláusula Off-hire y la acreditación de la ocurrencia de alguno de los supuestos previstos en ella, el riesgo por la demora es transferido al propietario/fletante, quien no recibirá el pago de la renta, o canon durante el tiempo en que el buque es demorado o impedido de estar en total funcionamiento.⁽⁴³⁾

IV.- Nuevas Modalidades del Transporte Marítimo Internacional y el Riesgo en la Demora [arriba] – ⁽⁴⁴⁾

Debido a los ataques terroristas perpetrados en Estados Unidos el 11 de Septiembre de 2001, la comunidad marítima internacional formada por representantes de distintos sectores, alentó la promulgación del Código de Protección de Buques e Instalaciones Portuarias⁽⁴⁵⁾ para extremar la seguridad en los buques y las facilidades portuarias.

En aquellas ocasiones en que las normas del Código ISPS resultan aplicables a un transporte determinado, es común que se produzcan demoras al buque, tanto a su ingreso como a su salida a puerto. Por ejemplo, si un buque no cuenta con los Certificados ISPS, que acreditan que el buque cumple con los requerimientos⁽⁴⁶⁾ del Código, no podrá ingresar a puerto, o bien, generará pérdida del tiempo para todos los interesados en la aventura marítima.

Es por ello que estas nuevas modalidades deben ser contempladas, y que se deben insertar en los contratos de transporte internacionales cláusulas que establezcan pautas para balancear la responsabilidad por demoras en los puertos ISPS y que eviten la sorpresiva ocurrencia de daños no contemplados.

Cabe destacar que aún cuando los buques cuenten con los mencionados certificados ISPS, las autoridades portuarias tienen facultades para efectuar controles que también pueden generar demoras.

En la jurisprudencia inglesa se ha sostenido, con respecto al contrato de fletamento por viaje, que dichos controles son meras formalidades que no impiden al buque estar listo para que el capitán envíe la carta de alistamiento⁽⁴⁷⁾ al recibidor de la mercadería o a su legítimo representante,⁽⁴⁸⁾ pudiendo en ese momento transferir al fletador la responsabilidad por demoras aunque el buque no haya aprobado aún los controles de la autoridad ISPS.

No obstante, si el buque no contara con los documentos requeridos por el Código ISPS y no aprobara los controles de la autoridad, la pérdida de tiempo insumida en dichos controles no se considerará una mera formalidad y la demora será soportada por el transportista.

Se arriba a la conclusión mencionada, al sostener que el buque no estuvo en condiciones de navegabilidad para emprender el transporte al cual ha sido afectado, por no estar listo en su aspecto legal para ingresar a puerto.

Ahora bien, respecto al fletamento a tiempo, debemos decir que como el fletador tiene la obligación de nominar el puerto de destino y de hacer las averiguaciones necesarias para que el buque reúna las formalidades necesarias para poder ingresar al puerto nominado, si se produjeran demoras en puerto, serán soportadas por él, salvo que se haya incorporado expresamente tal situación en la cláusula Off-hire.

En la praxis marítima puede suceder que en los Puertos ISPS, tanto fletantes como fletadores, soporten pérdidas por demora, incluso no siendo responsable efectivamente por ellas. Para evitar tales desequilibrios, mediante este artículo recomiendo insertar cláusulas contractuales que regulen la relación entre las partes en estas ocasiones.

Un ejemplo puede encontrarse en el contrato BIMCO ISPS/MTSA Voyage-Charterparty, el cual coloca en cabeza del transportista la obligación expresa de cumplir con los requerimientos del código y en cabeza del fletador la obligación de colaborar y entregar al transportista la documentación que sea necesaria para ello, haciendo responsable por las pérdidas y gastos generados por motivo del incumplimiento de las obligaciones mencionadas a aquél que las genere (excepto que se convenga lo contrario). Establece también que si la demora no es generada por el incumplimiento del transportista, el capitán estará habilitado a enviar la carta de alistamiento al consignatario y que la demora será soportada por el fletador, excepto que se convenga expresamente lo contrario o que el capitán o sus dependientes hayan sido negligentes, o que la demora obedezca a controles requeridos por razones vinculadas con el viaje anterior, a la nacionalidad de los tripulantes o a la identidad de los gerentes del transportista.

En cuanto al fletamento a tiempo, es conveniente que la demora por motivos relacionados con el Código sea expresamente incorporada a la cláusula Off-Hire ya que en ciertas jurisdicciones tales como la inglesa, se sostiene que la simple incorporación de una causal genérica de exoneración no basta para incluir entre los supuestos de la cláusula la demora originada en controles de las autoridades portuarias ISPS.⁽⁴⁹⁾

No obstante ello, también es altamente recomendable la inclusión de clásulas específicas tales como la que establece el BIMCO ISPS/MTSA Time Charterparty (similar al descripto precedentemente), la cual distribuye balanceadamente el riesgo en la demora entre las partes que incumplen específicamente sus obligaciones contractuales.

V.- Conclusiones

A lo largo del artículo quedó demostrado que la demora es un aspecto de los contratos de fletamento totalmente disponible por la voluntad de las partes y que la distribución de la responsabilidad depende enteramente de los términos contractuales acordados. Como hemos ejemplificado, es interesante destacar que las partes tienen la posibilidad de insertar en los contratos cláusulas específicas, que balanceen la responsabilidad por demoras entre ellas como un péndulo de un reloj. Es decir, haciendo que el riesgo sea transferido de la esfera de responsabilidad de una hacia la otra, y viceversa.

Esta facultad de las partes de disponer contractualmente de las cláusulas de demora y las consecuencias enormemente dañosas que se pueden producir en caso de no prever en los contratos de transporte situaciones como las descriptas en este artículo, hacen sumamente importante el asesoramiento legal especializado a la hora de contratar.

Finalmente, habrán notado que en el último punto del artículo se hace referencia a la influencia de la constante evolución las normas internacionales (a través del ejemplo del Código ISPS), en el régimen de responsabilidad por demora. En virtud de ello, quedó demostrado también, que los caracteres del derecho marítimo, específicamente su dinamismo y su internacionalidad, continúan presentes en este aspecto del transporte y hacen esencial la continua actualización y adaptación de los contratos para evitar la sorpresiva ocurrencia de grandes pérdidas económicas.

Notas:

(*) Artículo publicado en la Revista “Ateneo del Transporte” Nº 53, pags. 82 a 94.

(1) The International Ship and Port Facility Security Code o Código de Protección de Buques e Instalaciones Portuarias.
(2) La Argentina es parte del Código de Protección de Buques e Instalaciones Portuarias.
(3) Ley de la Navegación, art. 241.
(4) Ley de la Navegación, art. 227.
(5) John F. Wilson: “Carriage of goods by Sea”, Pearson Longman, Sixth Edition, 2007. Capítulos 1, 3 y 4.
(6) Cabe destacar que en ambos casos, el propietario del buque mantiene el control del equipamiento y de la tripulación, y acuerda ejecutar un servicio de transporte, no obstante, la diferencia radica en la distribución de los costos y la responsabilidad por demoras en viaje.
(7) Martin Dockray: “Cases and Materials on the Carriage of Goods by Sea”, Cavendrich Publishing, tercera edición, capítulo 1.
(8) Artículo 271 de la Ley de la Navegación: El transportador procederá en forma conveniente y apropiada a la carga, manipuleo, estiba, transporte, custodia, cuidado y descarga de la mercadería. Las partes pueden convenir que las operaciones de carga y descarga, salvo en su aspecto de derecho público, sean realizadas por el cargador y destinatario, dejando debida constancia en el conocimiento o en otros documentos que lo reemplacen.
(9) Omisis.
(10) F.i.o.s: Free in out stow. F.i.o: Free in out.
(11) Tales cláusulas de excepción serán explicadas en detalle en los párrafos siguientes.
(12) The Johanna Oldendorff, House of Lords, 18 July 1972, [1973] 2 Lloyd’s Rep. 285. Lord Dicplock at 304, reproducida por la sentencia emanada de la Cámara de los Lores en The Aelio haciendo referencia a un voyage charter, cuya traducción dice: “la aventura contemplada en un contrato de fletamento por viaje abarca cuatro etapas sucesivas: (1) el viaje preliminar (…), (2)las operaciones de carga (…), (3) el viaje al Puerto de destino (…), (4) las operaciones de descarga”.
(13) John F. Wilson: “Carriage of goods by Sea”, Pearson Longman, Sixth Edition, 2007. Capítulo 3 y The Johanna Oldendorff, House of Lords, 18 July 1973, [1973] 2 Lloyd’s Rep. 285. En cuanto a la jurisprudencia local, ésta considera que el buque está arribado cuando se encuentra en las inmediaciones geográficas y legales del puerto, generalmente entendido como tal por los usuarios del puerto aplicando el sentido común. Por ejemplo, en las zonas de espera de los buques. (Tener en cuenta que esto no es así en todas las jurisdicciones).
(14) “Valida” significa enviada a la persona habilitada para recibir la mercadería o su legítimo representante, en el momento debido, y en la forma acordada en el contrato. En algunas jurisdicciones se considera que el buque está listo, si de hecho comenzó las operaciones de carga o descarga, aún cuando no se haya enviado una carta de alistamiento válida al cargador o al consignatario (“Transgrain Shipping B. C/ Global Transporte Oceanico S.A.” [the “Mexico 1”], Court of Appeal, 31 January 1990, 1 Lloyd’s Rep. 507, en este caso la Cámara de Apelaciones aplicó the Doctrine of the Stoppel). Dicha doctrina en nuestro país se la conoce como la Doctrina de los Actos Propios.
(15) “Listo” significa apto en tres sentidos: físicamente, aduaneramente y sanitariamente. Listo para que en el momento en que se lo requiera, el buque comience las operaciones de carga o descarga sin demoras significativas para el recibidor.
(16) El tiempo de estiba es considerado parte de las operaciones de carga, y que hasta tanto la estiba del buque no haya terminado, los riesgos por demoras no se transfieren al fletante (es decir, al buque).
(17) No obstante, tener en cuenta que si las operaciones de carga o descarga terminan antes de que el tiempo de estadía finalice, el fletador no tiene derecho a retener el buque por tenerlo a su disposición. Cuando éstas terminan, el buque deja de estarlo.
(18) Salvo que se acuerde lo contrario en el contrato, o que la demora sea causada por culpa o en interés del buque.
(19) John F. Wilson: “Carriage of goods by Sea”, Pearson Longman, Sixth Edition, 2007. Capítulo 3.
(20) Luis Beltrán Montiel: “Curso de Derecho de la Navegación”, Ed. Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1976, página 248. Por otro lado, J. Domingo Ray, en: “Contratos de utilización de buques y fletamento”, 1962, sostiene que es una indemnización contractual.
(21) Tener en cuenta que las partes pueden acordar apartarse de la regla “once in demurrage, always in demurrage” en el contrato.
(22) “Union of India c/ Compañía Naviera Aeolus S.A.”, House of Lords, 8 October 1962, [1962] 2 Lloyd’s Rep. 175, cuya traducción dice: “Si una huelga ocurre antes de que finalice el tiempo de estadía ninguna de las partes puede ser culpada por ello. Pero si sucede después, la demora empezará a contar toda vez que si el buque no hubiera estado detenido en el puerto, estaría libre en alta mar”.
(23) Artículo 248 de la Ley de la Navegación: “A falta de estipulación expresa en la póliza de fletamento, las estadías no comprenden sino los días de trabajo. Los usos del puerto determinan su duración y el momento a partir del cual deben computarse, así como la duración, monto, época y forma de pago de las sobreestadías. Si al respecto no existen usos del puerto se fijarán judicialmente y la duración de las sobreestadías será la mitad de los días de trabajo correspondientes a las estadías y se computarán por días corridos”.
(24) Como por ejemplo, por horas, por días, en relación a la cantidad de mercadería cargada o descargada por hora o por día, o conforme a los usos y costumbres del lugar, o tan rápido como el buque puede recibir/descargar, asimismo, puede ser distribuida en 50/50 para cada una de las partes, etc…
(25) “If the loading/discharging berth is not available on the vessel’s arrival at or off the port of loading/discharging, the vessel shall be entitled to giver NOR within the ordinary office hours on arrival there, whether in free pratique or not, whether in customs cleared or not. Laytime or time on demurrage shall then count as if she were in berth and in fact ready in all respect. Time used in moving the vessel from the place of waiting to the loading/discharging berth shall not count as laytime”.
(26) “The cargo shall be loaded within the numbre of running days/hours as indicated (…), weather permitting, Sundays and holidays excepted, unless used, in which event time used shall count”.
(27) “Torvald Klaveness A/S c/ Arni Maritime Corporation” (The “Gregos”), House of Lords, 27 October 1994, [1995] 1 Lloyd’s Rep. 1.
(28) El artículo 230 de la Ley de la Navegación confiere al fletador el derecho a rescindir el contrato, previa notificación por escrito, si el fletante no pone a su disposición el Buque de la manera y en el momento convenido en el contrato, y establece también que la indemnización por daños y perjuicios estará librada a las circunstancias del caso.
(29) Artículo 236 de la Ley de la Navegación: “Salvo estipulación o uso distinto, el flete debe pagarse por períodos mensuales y por anticipado, a falta de lo cual el fletante con notificación del fletador, puede resolver el contrato y retirar el buque de su disposición con una simple orden al capitán (…)”.
(30) Artículo 237 de la Ley de la Navegación: “El flete no es exigible cuando el fletador, por causas que no le sean imputables, no pueda usar el buque y, especialmente, cuando éste tenga que inmovilizarse por más de veinticuatro horas para que el fletante cumpla con sus obligaciones relativas a la conservación de su navegabilidad (…)”.
(31) La cláusula de ajuste puede ser expresa o implícita, siempre que el ajuste sea calculado en buena fe y con fundamentos razonables.
(32) El fletante estará interesado en que le devuelvan el buque en el tiempo acordado porque lo más probable es que antes de la finalización del charter, haya comprometido su buque a otro contrato.
(33) Se hará tomando el Precio del Flete en el Mercado Internacional, para un fletamento a tiempo de las mismas características. (No se considera un flete correspondiente a un fletamento por viaje apropiado al último viaje).
(34) En caso de devolución tardía, el artículo 233 de la Ley de la Navegación dice “(…) Por los días que excedan de dicha fecha, el fletador debe pagar el flete del mercado internacional para este tipo de fletamento, siempre que sea superior al contractual”.
Asimismo, la jurisprudencia internacional indica que el fletante será compensado por la pérdida de renta que se vio privado de recibir, con más la diferencia que pueda haber en el mercado, más toda otra pérdida que pueda haber sufrido como resultado de la devolución tardía, por ejemplo, la pérdida de ganancia producida por la cancelación de otro contrato que el buque no haya podido cumplir. Para mayor información ver el leading case del Derecho inglés “Transfield Shippin Inc c/ Mercator Shipping Inc” (The Achilleas), [2008] UKHL 48: 9 July 2008.
En caso de devolución anticipada, la indemnización consistirá en el pago de la renta completa, más todos los gastos en que haya incurrido el fletante durante ese período del charter (por ejemplo, combustible), menos todo lo que se haya ahorrado por no tener el buque operativo.
Ambas soluciones parecerían tener acogida por nuestros tribunales en la medida que la Ley de la Navegación establece que la indemnización de los daños quedará librada a las circunstancias del caso (Siguiendo la opinión de Luis Beltrán Montiel en su libro “Curso de Derecho de la Navegación…”, op. Cit.).
(35) Ejemplo, Cláusula 18 del Shelltime 3 que dice: “sin perjuicio del tiempo acordado para la devolución del buque, en caso de que el buque continúe en viaje luego de la expiración del contrato, el fletador tendrá su uso al mismo precio y en las mismas condiciones acordados en el contrato, por el tiempo que sea neceario para que el buque complete el último viaje”.
(36) Ejemplo, “El buque será devuelto en el Puerto XXX … 70/80 días desde la fecha de devolución sin garantía”. O bien, en inglés “the vessel shall be redelivered to owners at «X» Port, 70/80 days from the delivery date, without guarantee”.
(37) Asimismo, tener en cuenta que la incorporación de la palabra “alrededor de” o “about” en la cláusula de duración del contrato, en algunas jurisdicciones se considera como una aceptación implícita de una tolerancia razonable.
(38) Martin Dockray: “Cases and Materials on the Carriage of Goods by Sea”, Cavendich Publishing, tercera edición, capítulo 15.
(39) “Net loss of time Off Hire Clause”.
(40) “Period Off Hire Clause”.
(41) Por ejemplo, si el buque no puede navegar por un desperfecto técnico en el motor, y está detenido en puerto mientras se realizan las operaciones de carga de la mercadería, el buque si bien está detenido, no lo está efectivamente para el fletador, dado que igualmente puede operar el buque sin sufrir pérdida de tiempo.
(42) En algunas jurisdicciones, sobre todo en aquellas del Common Law, hay que poner suma atención a estos términos genéricos, ya que su interpretación puede hacerse restrictivamente.
(43) Si la Ley de la Navegación resultara aplicable, el artículo 237 establece que el fletador no puede exceptuarse del flete cuando la inmovilización es ocasionada por una arribada forzosa provocada por peligros del mar, varaduras, averías sufridas por la carga o acto de autoridad nacional o extranjera, el flete se debe durante todo el tiempo que dure la inmovilización, descontando el que corresponda a reparaciones y con deducción de los gastos que su inmovilización haya ahorrado al armador.
(44) Baris Soyer and Richard Williams: “Potential legal ramifications of the International Ship
And Port Facilities Security (ISPS) Code on Maritime Lay, Lloyd’s Maritime and commercial Lay Quarterly”, [2005] L.M.C.L.Q. 515.
(45) International Ship and Port Facility Security Code. Este código es obligatorio para 148 países los cuales son miembros de la convención SOLAS. El mismo impone obligaciones a los propietarios de buques, operadores, estados contratantes, y a las facilidades portuarias. Establece también normas que se deben cumplir en las operaciones a bordo del buque y en tierra relacionadas con él.
(46) IMO Web Page, www.imo.org . Los buques que deben cumplir con los requisitos del Código ISPS y cumplan con ellos, serán portadores de un Certificado ISPS y un Ship Security Certificate (luego de julio 2004), que los habilitará a ingresar a determinados puertos y los hará pasibles de determinados controles por las autoridades portuarias ISPS de todos los países que visiten y hayan adoptado el Código en sus legislaciones. Los controles serán realizados por autoridades designadas especialmente para ellos por los países ratificantes. Si un buque no contara con los certificados debidos, puede verse impedido de entrar a un puerto, expulsado de él, o bien demorado hasta que consiga el documento correspondiente.
(47) “Cobelfret NV c/ Cyclades Shipping Co Ltd” (The Linardos), The Queen’s Bench Division (Commercial Court), 25 May 1993, [1994] 1 Lloyd’s Rep. 28.
(48) Baris Soyer and Richard Williams: “Potential legal ramifications of the International Ship
And Port Facilities Security (ISPS) Code on Maritime Lay, Lloyd’s Maritime and commercial Lay Quarterly”, [2005] L.M.C.L.Q. 515.
(49) “Andre et Cie S.A. c/ Orient Shipping (Rotterdam) BV (The Laconian Confidence)”, The Queen’s Bench Division (Commercial Court) held on 9 October 1996, [1997] 1 Lloyd’s Rep. 139.